写在前面：

年9月16日，中德刑法学者联合会（CDSV）在缅因河畔美丽的大学城、德国维尔茨堡大学成立，德方召集人为时任德国维尔茨堡大学法学院院长的希尔根多夫教授，中方召集人为北京大学梁根林教授和中国人民法学法学院冯军教授，学术研讨会每两年轮流在中国与德国举行。

年9月以来，以中德刑法学者联合会为平台，中德两国刑法学者已经相继开展了五次深度的学术对话，主题分别为“罪刑法定与刑法解释”“刑法体系与客观归责”“违法性论：共识与分歧”“信息时代的责任论”“共同犯罪”，议题有体系地逐级递进，同时还穿插了对缺陷产品的过失责任、患者同意和医事刑法、安乐死等前沿问题的交流。

第一届、第二届中德刑法学术研讨会的成果已经结集成册，分别于年、年出版，获得了极高的学术影响力。本次出版的是第三届学术研讨会的成果，以“违法性论：共识与分歧”为主题，分设“违法性的基本问题”“被允许的危险与违法性”“患者的知情同意与违法性”三个单元，全面展现了中德刑法同行对违法性论的最新研究成果，有利于拓展中国刑法学者与读者的理论视野。

第三届中德刑法学术研讨会侧记

曹斐，北京大学深圳研究生院国际法学院助理教授

南德九月，余暑渐消，秋意初显。中德刑法学者们共襄盛举，重逢于美丽的德国古城维尔茨堡，参加中德刑法学者联合会（CDSV）第三届中德刑法学术研讨会。

会议于年9月2日至3日在古意盎然的维尔茨堡大学法学院举行。本次研讨会的主题着眼于犯罪构成体系中的违法性，双方学者就“违法性的基本问题”“被允许的危险与违法性”和“患者的知情同意与违法性”三个分论题展开讨论。

与会的德方学者有维尔茨堡大学的埃里克·希尔根多夫教授、弗兰克·彼得·舒斯特教授，波恩大学的汉斯-乌尔里希·帕夫根教授、乌尔斯·金德霍伊泽尔教授，奥登河畔法兰克福大学的扬·C.约尔登教授，科隆大学的托马斯·魏根特教授，拜罗伊特大学的布莱恩·瓦利留斯教授。

中方学者包括北京大学的梁根林教授、车浩教授、江溯副教授，清华大学的张明楷教授、周光权教授、劳东燕教授，中国人民大学的刘明祥教授、冯军教授。作为会议主报告人的北京大学法学院陈兴良教授因身体原因未能出席会议，委托北京大学法学院车浩教授代为演讲。

此外，北京大学出版社蒋浩副总编辑，正在德国马克斯·普朗克刑法研究所访学的北京航空航天大学孙运梁副教授、北京师范大学赵书鸿副教授，以及部分在德中国学子和德国学生也参加了此次会议。

会议翻译任务由维尔茨堡大学博士研究生黄笑岩、徐凌波、梁奉壮、曹斐，慕尼黑大学硕士研究生赵冠男、博士研究生陈晰，弗莱堡大学博士研究生王静等共同承担。

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研讨会现场

9月2日上午9时，会议在中德刑法学者联合会德方召集人、德国维尔茨堡大学希尔根多夫教授的欢迎致辞中拉开帷幕。希尔根多夫教授对来自其他城市的德国学者以及远道而来的中方学者表示热烈欢迎。

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希尔根多夫教授

中方召集人、北京大学法学院梁根林教授同致开场辞，代表中方学者对东道主的盛情款待和中德刑法同行的热情参与表示感谢，对中德刑法交流进展如此顺利表示欣慰。

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梁跟林教授

随后，德国波恩大学帕夫根教授作题为“作为法学范畴的违法性”的主旨报告，简要回顾了违法性问题在德国刑法学上的发展历史，指出违法性在三阶层犯罪构成体系中具有不可或缺的重要地位。

德国刑法学界通说认为，违法性形式上是犯罪构成体系中独立的检验对象，实体上是从哲学、社会或更为基础的角度理解刑法整体、刑法在国家法秩序中的功能以及刑法的构成条件。

在通说的基础上，帕夫根教授着重从构成要件和违法性的关系出发，引出学说上对于违法性问题的诸多争议。譬如立法者对某些具有违法内涵的举止以构成要件的形式明文禁止，若禁令规范和允许规范发生竞合，应通过正当化事由排除违法性，还是通过消极的构成要件要素排除构成要件符合性，就会产生不同见解。

可以说，帕夫根教授的报告奠定了整个会议在争鸣框架内寻求共识空间的基调。

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帕夫根教授

会议第一单元的主题为“违法性的基本问题”，中方报告人陈兴良教授（车浩教授代读）和德方报告人金德霍伊泽尔教授分别就此从中德视角进行了全面而深入的探讨。魏根特教授和周光权教授随后作出评议。

陈兴良教授的报告题为“违法性的中国语境”，指出违法性在我国传统四要件犯罪构成体系中没有独立地位。随后将我国刑法中刑事违法性、社会危害性和犯罪客体这三个相关概念与德国刑法中的违法性概念进行对比，认为社会危害性的概念与违法性的概念在性质与功能上最为接近。

但社会危害性在四要件体系中仍是以犯罪概念中的本质特征的形式出现，不具有德国刑法中违法性要件的实质审查功能。若要确立违法性要件在犯罪论体系中的独立地位，必然意味着对传统四要件犯罪论体系进行重构。

金德霍伊泽尔教授的报告围绕“违法性的基础”展开。首先对违法性的基本属性进行了界定，通过厘清一系列与违法性相关的概念，包括可选择性、举动空间、（法的）价值、规范以及归属等，为违法性的范围划定了边界。在犯罪构成体系中，违法性具有承上启下的功能。首先，构成要件符合性是违法性的存在根据。符合构成要件要素的举止应获法律上的消极评价，在个案中基于整体法价值还需要考察是否存在其他积极评价，可以修正上述消极评价，这就是排除违法性事由。其次，行为具备违法性是刑事可罚性的必要条件而非充分条件，还需检验行为人是否有能力选择举动空间里的合法举动而未选择。

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金德金德霍伊泽尔教授

魏根特教授重点针对陈兴良教授的报告作出评议，肯定了中国承继的苏联式四要件犯罪构成体系中的要素也可以分别在德国犯罪论体系中找到对应概念。但以四要件为基础的可罚性检验是不完整的，不存在排除违法性事由和免责事由的空间，因而需要借助社会危害性的概念作为其他的可罚条件。对此，魏根特教授对社会危害性和违法性的概念进行了对比和区分，认为违法性不能作为构成要件要素的解释依据，而社会危害性在司法实践中的适用可能导致可罚性的扩张。

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魏根特教授

周光权教授回应了双方学者的主题报告，同意金德霍伊泽尔教授关于违法性不仅指向结果无价值的观点。指出国内刑法学界受日本刑法理论影响太深，以结果无价值为基础的客观违法性论较为普遍。但无论参照中国刑法的规定还是基于刑法学理的考察，都不应忽视不法仍包含行为违反规范的一面。

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周光权教授

会议第二单元的主题是“被允许的危险与违法性”，中方报告人张明楷教授对被允许的危险的法理进行了全面的梳理和反思，德方报告人希尔根多夫教授则从现代科技尤其是自动驾驶汽车问题切入，讨论被允许的危险可能作为排除违法性事由的空间。随后瓦利留斯教授和劳东燕教授分别就主题报告作出评议。

张明楷教授的报告着重反思“被允许的危险的法理”，承认风险社会中危险的多样性和复杂性，出于社会公共利益考量，被允许的危险具有思想基础上的合理性。但接纳被允许的危险并不意味着必须追随日本刑法过失犯理论中的新过失论，更不表示将被允许的危险作为独立的排除构成要件事由抑或排除违法性事由。被允许的危险更多应作为立法论上政策导向的考量要素，而解释论上与被允许的危险相关的领域，通过刑法教义学上已有的制度均可得到解决。

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张明楷教授

希尔根多夫教授的报告则着眼于“现代技术与被允许的风险”，认为被允许的风险应避免将可为社会产生积极后果的并被社会伦理所接受的新技术带来的风险在刑法上评价为不法，并且由这种风险所导致的损害亦是如此。该问题在过失犯的场合可以通过界定注意义务范围而得到解决，但对故意犯来说可能需要将被允许的风险作为独立的排除违法性事由看待。随后，希尔根多夫教授以自动驾驶汽车为例，对被允许的风险的具体适用范围进行了讨论和限定。

瓦利留斯教授在评议中同意张明楷教授关于被允许的危险属于“价值决定的结果”，并对将其理解为独立的法律制度持批判态度。正如张教授所指出的，被允许的危险涉及的问题目前均可通过现有制度予以解决。如果真有某类案件无法用现有理论而必须通过被允许的危险才能妥善解决，则不仅涉及教义学定位问题，更关系到如何具体认定危险是否被允许。

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瓦利留斯教授

劳东燕教授则不赞成张明楷教授对被允许的危险的批判态度，认为刑法应当同科技日新月异的现实社会相适应，被允许的危险理论可以限制可罚性范围，不仅在刑事政策层面，而且在解释论层面都具有用武之地。

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劳东燕教授

会议第三单元的议题为“患者的知情同意与违法性”。德方报告人约尔登教授侧重患者同意的法理，重点讲述“得同意则无不法”原则在医事刑法中的运用。中方报告人冯军教授则从患者自主决定权出发，探讨未得患者同意的专断治疗行为在中国的刑事可罚性。舒斯特教授和刘明祥教授随后分别发表评议。

约尔登教授首先从罗马法时代的法谚“得同意则无不法”切入，将该原则作为人类社会最基础的可能性条件，并反思传统德国刑法上对同意排除违法的两个客观性限制，即"德国刑法典"第条的受嘱托杀人罪和第条的不可违背善良风俗。在此基础上，认为患者同意是排除医疗行为不法的缘由。并对医事刑法中尤为常见的、可能与患者本人意愿相出入的几种替代制度进行辨析，如代理、推测同意和假设同意等，分别界定其在实践中的适用范围。

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约尔登教授

冯军教授则从医学伦理出发，认为患者自我决定权在现代社会应受高度尊重，成为刑法所保护的法益。冯教授总结了我国目前对未得患者同意的专断医疗行为在法律上如何评价的几种观点，认为专断医疗行为既具有民事违法性，也可能构成刑事犯罪。借用实践中已经发生的案例，论证了在必要情况下我国刑法应对专断医疗行为作出应对。

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冯军教授

舒斯特教授在评议中指出，德国司法实践和学说对于医疗行为的性质有着长达百年的争论，虽然现今基本接受司法实践秉持的医疗行为符合身体侵害罪构成要件、仅当得到患者同意方能排除违法性的立场，但这种观点在实践中带来的问题和影响从未消失。中国现在的立法状况和教义学观点认为专断治疗行为未侵害身体侵害罪保护的法益，而只是侵犯患者的自主决定权，这其实更有利于处理专断治疗行为，如果刑法一定要对其予以规制，可考虑学习奥地利模式单独立法。

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舒斯特教授

刘明祥教授在评议中讨论了紧急情况下应当允许医生进行专断治疗，此时医生可以依据紧急避险排除行为的违法性。刘教授立足中国实践，认为在我国医患关系日趋紧张、医疗保障体系尚未健全的情势下，不应追究医生在紧急情况下专断治疗的刑事责任。但反过来说，医生在这种情况下也只具有治疗的道德义务，并非法律义务。

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刘明祥教授

每个单元中间，双方学者都针对主报告和评议所涉及的问题展开了积极自由、热烈深入的讨论。其中，在社会危害性和法益侵害性之辨、危险被允许是否意味着结果也被允许、自动驾驶汽车的法律疑难、推测同意和紧急避险的适用范围等问题上争论尤为激烈，气氛也在双方你来我往的交锋中一次次被推向高潮。

9月3日下午5时，在希尔根多夫教授和梁根林教授分别代表德中双方学者总结发言后，第三届中德刑法学术研讨会圆满结束。通过两天的学术讨论，双方学者均表示受益良多，意犹未尽，彼此友谊得到进一步加深，并商定于两年后在中国举办第四届中德刑法学术研讨会。

会议结束后，为进一步深化对“现代技术与被允许的风险”的理解，在希尔根多夫教授的联络与安排之下，中方学者参观了德国奥迪公司总部，与奥迪高层就全自动汽车的未来发展、进入中国市场的可行性以及可能相关的法律风险、法律责任等问题进行了交流。

中德刑法学者联合会主办的中德刑法学术研讨会每两年举办一次，在中国和德国交替举行。年9月16日成立于德国维尔茨堡大学的中德刑法学者联合会，是中德两国刑法学者学术对话的重要平台。

第一届研讨会提纲挈领，围绕“罪刑法定与刑法解释”展开讨论，第二届研讨会侧重探讨“刑法体系与客观归责”，第三届以违法性为主题，已经举办的三次会议在主题上有体系地逐级递进，并穿插对缺陷产品的过失责任、患者同意和医事刑法等前沿问题的交流，使得中德学者在互相了解的基础上进行平等双向的沟通成为可能。

与前两届研讨会一样，本次研讨会的成果将以中、德两种文字分别在两国出版，以飨学界同仁。

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